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10.07.2019 Neue Entscheidungen des BGH in Sachen Eigenkapitalzins und des OLG Düsseldorf zum Xgen

 

 

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 9. Juli 2019 die von der Bundesnetzagentur (BNetzA) festgelegten Eigenkapitalzinssätze für die 3. Regulierungsperiode bestätigt und insofern den anders lautenden Beschluss des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf wieder aufgehoben. Das OLG Düsseldorf hat einen Tag später, am 10. Juli 2019 die Festlegung der BNetzA zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor (Xgen) für die Gasnetzbetreiber aufgehoben. Was auf den ersten Blick wie ein Sparring zwischen den beiden für die Energiewirtschaft wichtigsten Gerichten in Deutschland aussieht, hat große finanzielle Bedeutung für die Strom- und Gasnetzbetreiber.

 

BGH: Beschluss des OLG Düsseldorf zu den Eigenkapitalzinsen wird aufgehoben, Eigenkapitalzinsen der BNetzA sind rechtskräftig, 09.07.2019

Bei der Festlegung von Eigenkapitalzinsen für die 3. Regulierungsperiode handelte es sich um eine in der Netzwirtschaft viel kritisierte Absenkung der erlaubten Eigenkapitalverzinsung für Neuanlagen von zuletzt 9,05 % auf nur noch 6,91 % und für Altanlagen von 7,14 % auf nur 5,12 %, jeweils vor Steuern. Gegen diese Festlegung hatten die meisten Netzbetreiber in Deutschland Beschwerde eingelegt, so dass es zu dem größten Verfahren kam, welches bislang vor dem OLG Düsseldorf stattgefunden hat (ausgehend von der Anzahl der beteiligten Beschwerdeführer). Das OLG Düsseldorf hatte von den über 1100 Beschwerden 29 Musterverfahren verhandelt und nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Festlegung der BNetzA aufgehoben. Der Sachverständige Prof. Dr. Jonas hatte die Eigenkapitalzinsen der BNetzA als zu gering angesehen und dies im Wesentlichen mit der besonderen Kapitalmarktsituation, einem historisch niedrigen Zinsniveau und einer ungewöhnlich hohen Differenz zwischen den Zinssätzen für Interbankgeschäfte und Staatsanleihen begründet. Auch im internationalen Vergleich sei der deutsche Zinssatz außergewöhnlich gering angesetzt.

 

Gegen diesen Beschluss hatte die BNetzA Rechtsbeschwerde eingelegt. Der BGH hat daraufhin die Entscheidung des OLG Düsseldorf nun wieder aufgehoben. Eine schriftliche Begründung der Entscheidung liegt noch nicht vor, es wurde lediglich in der Pressemitteilung und der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die BNetzA aus Rechtsgründen nicht verpflichtet gewesen sei, die bestehende Sondersituation zu beachten. Die BNetzA habe einen weitreichenden Beurteilungsspielraum und müsse nicht auf die unstreitig vorliegende, historisch einmalige Situation am Kapitalmarkt reagieren. Aus diesem Grunde hatte der BGH nicht – wie von den meisten Beobachtern erwartet – ein eigenes Sachverständigengutachten eingeholt. Der BGH hat die Feststellungen des OLG Düsseldorf zum Sachverhalt – also im Wesentlichen zur besonderen Kapitalmarktsituation – als grundsätzlich richtig anerkannt, aber keine Verpflichtung für die BNetzA aus der ARegV oder den NEV erkennen können, auf diese Sondersituation zu reagieren. Dabei hat der BGH in nur zwei Verfahren entschieden, d. h. trotz der großen Anzahl von Verfahren im Ganzen und auch angesichts der noch 29 Musterverfahren vor dem BGH nur zwei Beschwerdeführer in einer mündlichen Verhandlung angehört.

 

In den beiden entschiedenen Verfahren ist der ursprünglich festgelegte Eigenkapitalzins der BNetzA nunmehr rechtskräftig, gegen eine Entscheidung des BGH gibt es keine „ordentlichen“ Rechtsbehelfe mehr. Eine Fortführung des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht ist möglich, wenn eine Grundrechtsverletzung dargelegt werden kann, gegebenenfalls auch eine Fortführung vor dem EuGH. Wir gehen angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung für größere Netzbetreiber  davon aus, dass versucht werden wird, die Entscheidung von dem Bundesverfassungsgericht überprüfen zu lassen.

 

Was bedeutet dies für die Beschwerdeführer?

Die Entscheidung des BGH betrifft zunächst nur die beiden konkret betroffenen Netzbetreiber. Alle weiteren Musterverfahren vor dem BGH werden in absehbarer Zeit terminiert und dann mündlich verhandelt werden. Der BGH wird in allen anderen Verfahren ebenfalls die Entscheidung des OLG Düsseldorf aufheben, denn individuelle Besonderheiten einzelner Verfahren sind nicht zu erkennen. Für die Beschwerdeführer in den Musterverfahren ist – zumindest nachdem die schriftliche Begründung des BGH erfolgt ist – zu überlegen, ob man aus Kostengründen das Verfahren vor einer mündlichen Verhandlung beendet oder sich die Chance erhält, noch von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des EuGH zu profitieren. Der BGH wird weitere Entscheidungen nur zurückstellen, wenn das Bundesverfassungsgericht eine Verfassungsbeschwerde eines Unternehmens annimmt und verhandelt.

 

Wenn eine Beschwerde nun aus Kostengründen zurück genommen wird, ist nicht sicher, ob ein Unternehmen von einer möglichen späteren günstigen Entscheidung seitens des Bundesverfassungsgerichtes profitieren würde. Die BNetzA ist der Ansicht, dass dann die einzelnen – wenn auch falschen Entscheidungen – rechtskräftig wären. Ob diese Ansicht auch von den Gerichten geteilt wird, ist nicht sicher, es handelt sich schließlich bei der Festlegung der Eigenkapitalzinsen um ein Verfahren, welches alle Netzbetreiber gleichzeitig und gleichermaßen betreffen soll.

 

Zu beachten ist aber, dass die Entscheidung auch Auswirkungen auf weitere laufende Beschwerdeverfahren wie die zum Kapitalkostenaufschlag haben wird. Auch bei diesen Festlegungen der Regulierungsbehörden spielt der Eigenkapitalzinssatz eine Rolle. Sofern gegen diese Bescheide Beschwerde (bzw. Rechtsbeschwerde gegen erstinstanzliche Entscheidungen) eingelegt wurde, wird jedenfalls der Teil, der die Eigenkapitalzinsen betrifft, nun zu Ungunsten der Netzbetreiber entschieden werden.

 

Es sollte zunächst die schriftliche Begründung der Entscheidung abgewartet und sodann entschieden werden, ob man ein eventuelles weiteres Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht oder dem EuGH führt oder zumindest abwartet.

 

Was bedeutet dies für alle Netzbetreiber?

Zunächst einmal sind die aktuellen Netznutzungsentgelte für die 3. Regulierungsperiode bereits mit dem nun vom BGH als richtig erachteten Eigenkapitalzinssatz kalkuliert worden. Eine Anpassung der Netznutzungsentgelte ist daher nicht erforderlich. Allerdings gilt es, die durch die Entscheidung des BGH zu erwartende Entwicklung der Eigenkapitalzinssätze bereits jetzt bei der Kalkulation der Netznutzungsentgelte für die 4. Regulierungsperiode zu beachten. Die zukünftigen Eigenkapitalzinsen und deren Ansatz können nunmehr einigermaßen sicher prognostiziert werden, so dass dies im Rahmen der Investitionsentscheidungen für die 4. Regulierungsperiode frühzeitig berücksichtigt werden sollte. Hierbei helfen wir Ihnen gerne weiter, sprechen Sie uns einfach an.

 

 

OLG Düsseldorf hebt die Festlegung der BNetzA zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor auf, 10.07.2019

Einen Tag nach der aus Sicht der Netzbetreiber negativen Entscheidung des BGH hat das OLG Düsseldorf erneut eine Festlegung der BNetzA aufgehoben.

 

Mit Beschluss vom 21. Februar 2018 hatte die BNetzA den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas (Xgen) rückwirkend zum 1. Januar 2018 auf einen Wert von 0,49 % festgelegt. Diese Festlegung hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 10. Juli 2019 aufgehoben. Die BNetzA wurde verpflichtet, den Xgen neu festzulegen. Auch hier liegen bislang keine Entscheidungsgründe des Gerichts vor. Gerügt wurden aber wohl insbesondere das methodische Vorgehen der Behörde sowie die Begründung der Festlegung. Es ist daher davon auszugehen, dass das Gericht in seiner Begründung im Wesentlichen der Argumentation der Beschwerde führenden Netzbetreiber folgen wird.

 

Was bedeutet das für die Netzbetreiber?

Entschieden wurde bislang nur ein Teil der anhängigen Beschwerdeverfahren. Ebenso wie im Fall der oben erläuterten Entscheidung des BGH zu den Eigenkapitalzinsen, gilt diese Entscheidung zunächst nur für diejenigen Netzbetreiber, welche die nun entschiedenen Beschwerdeverfahren eingeleitet hatten. Für die weiterhin anhängigen übrigen Verfahren am OLG Düsseldorf werden vermutlich zeitnah Termine zur mündlichen Verhandlung festgelegt, bevor das OLG auch in diesen Verfahren entsprechend entscheiden wird. Gleichzeitig hat der erkennende Senat des OLG die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen. Es ist davon auszugehen, dass die BNetzA diese Möglichkeit nutzt und sich an den BGH als nächste (und ggf. letzte Instanz) wenden wird. Möglich (allerdings unwahrscheinlich) wäre auch, dass das OLG die noch ausstehenden Verfahren erst terminiert, wenn eine abschließende Entscheidung des BGH vorliegt.

 

Da das OLG sich mit seiner Entscheidung auf die Seite der Netzbetreiber gestellt hat, besteht für diese derzeit kein Handlungsbedarf. Etwas anderes könnte sich nur aufgrund einer erneuten abweichenden Entscheidung des BGH ergeben.

 

 

Elmar Bormacher            Antje Ikels